Koper nieuwbouw beschermd door de 5% regeling

De aannemingsovereenkomst die de koper met de aannemer gesloten heeft is een zogenaamde wederkerige overeenkomst waaruit voor beide partijen rechten en verplichtingen voortvloeien. Zo moet de aannemer bij de oplevering van de woning ervoor zorgen dat alles in orde is, terwijl de koper de hele koopsom moet voldoen. Er zijn dus over en weer verplichtingen. Een algemene regel is dat als de ene partij zijn verplichtingen niet of niet juist nakomt, de andere partij daaraan het recht ontleent om ook zijnerzijds te wachten met de nakoming van zijn verplichtingen. We noemen dat een opschortingsrecht. Een toepassing van het beginsel gelijk oversteken, of ook wel boter bij de vis. In het verleden was het gebruikelijk dat een aannemer een woning alleen wilde opleveren als de inmiddels eigenaar geworden koper van te voren ook de hele aanneemsom had betaald. Deze regeling kon voor de koper nadelig uitpakken als er bij de oplevering nog gebreken werden geconstateerd.

Ter bescherming van de koper heeft jarenlang een regeling op vrijwillige basis gegolden, die in de praktijk werd aangeduid als de zogenaamde 5% regeling. Hierbij werd ten behoeve van de koper door de aannemer 5% van de aanneemsom in depot bij de notaris gestort of een bankgarantie ten behoeve van de koper gesteld voor een gelijk bedrag. Die inhouding diende om de aannemer te prikkelen om bij kleine gebreken nog net dat extra stapje te zetten om de zaak voor de koper af te maken, waarna de gelden werden vrijgegeven.

Die regeling was erg ingewikkeld en was niet voor echte problemen bestemd en bovendien op vrijwillige basis. Inmiddels is er bij aannemingsovereenkomsten een wettelijke bescherming voor de koper gekomen in artikel 768 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel geeft de koper, eigenlijk de aanbesteder, het recht de betaling van 5% van de aanneemsom op te schorten gedurende een termijn van 3 maanden vanaf de oplevering. Dus de aannemer kan niet meer zeggen ik lever niet op voordat ik de hele aanneemsom ontvangen heb. Uit praktische overwegingen is in gemeld artikel wel bepaald dat de aannemer er voor mag kiezen zogenaamde vervangende zekerheid aan de koper aan te bieden. Daarom zien we in de praktijk de constructie dat de aannemer ten behoeve van de koper een bankgarantie doet stellen voor hetzelfde bedrag. Die loopt dan 3 maanden. Omdat er vervangende zekerheid is kan de aannemer dan weer de eis stellen dat de koper wel alles moet hebben betaald alvorens er wordt opgeleverd.

Bij de oplevering zal de aannemer een rapport opmaken van eventuele door de koper geconstateerde gebreken, waarbij de koper veelal een deskundige inschakelt, bijvoorbeeld iemand van Eigen Huis. De in dat rapport geconstateerde gebreken moeten dan door de aannemer binnen de drie maanden dat de garantie loopt worden verholpen. Na afloop van die termijn vervalt de bankgarantie, tenzij de koper bijtijds aktie heeft ondernomen.

De koper zou van mening kunnen zijn dat bepaalde gebreken nog niet zijn verholpen of heeft wellicht nieuwe gebreken geconstateerd. De koper kan dan alsnog gebruik maken van de algemene regeling die de wet geeft, namelijk gebruik maken van zijn bevoegdheid zijn eigen verplichtingen op te schorten als de aannemer de zijne niet is nagekomen. Let wel, de verplichting van de koper is niet meer het betalen van de aanneemsom; dat is al gebeurd; die verplichting is het zich niet verzetten tegen het vervallen van de bankgarantie als daar geen reden voor is. Immers zo'n bankgarantie brengt voor de aannemer wel kosten met zich mee. De wet zegt dat bij wederkerige overeenkomsten alleen een opschortingsrecht bestaat als het in gebreke blijven van de wederpartij dat rechtvaardigt. Dus de waarde van de opschorting moet in redelijke verhouding tot het gebrek staan. Vandaar dat de koper ook moet melden tot welk bedrag de bankgarantie moet voortduren.

Om te voorkomen dat de koper misbruik van de opschortingsregeling maakt is in de wet bepaald dat als blijkt dat er onterecht is opgeschort of tot een te hoog bedrag is opgeschort de koper aan de aannemer een schadevergoeding moet betalen die gelijk is aan de wettelijke rente gedurende de opschortingstermijn. Die rente gaat op zijn vroegst pas lopen nadat er drie maanden na de oplevering zijn verstreken, ook als er geen gebreken worden geconstateerd.

Het is de koper niet toegestaan de notaris zonder meer te verzoeken de bankgarantie in te roepen en aan de koper de gelden over te maken. Daartoe zal eerst moeten worden uitgemaakt of er inderdaad sprake is van een tekortkoming van de aannemer. Het koop-aannemingscontract kent daar een arbritage-regeling voor die eerst gevolgd moet worden. Als daar een uitspraak uit voorvloeit die partijen bindt komt dit pas aan de orde. Uiteraard kan de koper er ook alsnog in toestemmen dat de bankgarantie kan vervallen.